martes, mayo 10, 2011

Concepciones contemporáneas del derecho Parte II (Oscar Correas, Jaime Cárdenas)

Los estudios que se han hecho contemporáneamente sobre el derecho, han buscado dejar a un lado las ideas clásicas del mismo. Uno de los autores que ha logrado ello es Oscar Correas, quien nos pretende mostrar una faceta diferente del derecho y para ello en su libro Metodología Jurídica I, menciona que este objeto, es producto e instrumento de la clase de poder.

Es decir que la clase social que se encuentra en el poder es quien define lo políticamente correcto a través de un discurso reductor de conductas y para lo cual tomara como base la ideología de ese grupo de poder.

En varias ocasiones hemos escuchado que el derecho se creó con la finalidad de controlar a las masas y quien está facultado para ello son aquellas clases sociales que se encuentran encumbradas en el poder, esta afirmación encuadra perfectamente con la idea de este autor, la cual no comparto en gran medida, debido a que primero considero importante preguntarnos varias cosas ¿Quiénes colocan en ese poder a ese grupo? ¿Si nos adherimos a  la  postura del autor, que tipo de gobierno se supone esta rigiendo?. Estos dos cuestionamientos considero que están íntimamente vinculados, primero por que quienes colocan a ese grupo en el poder son los ciudadanos y si llegásemos a concebir plenamente la idea del autor estaríamos retrocediendo a una etapa histórica, donde no existía la voz del ciudadano y por lo tanto solo prevalecía el poder de una persona o grupo.

Otro autor que también nos da una visión diferente del derecho es Jaime Cárdenas,  y es basada en considerar a la argumentación como derecho. El distingue que el sistema jurídico no solo está compuesto de reglas sino también de principios y valores y que la forma de aplicación del derecho es diferente en cada uno de ellos. Por ejemplo las reglas se aplican bajo la subsunción, utilizando el silogismo jurídico, mientras que los principios se aplican a través del principio de proporcionalidad y en específico a través de la ponderación.

Pero como diferenciar entre uno y otro, nos señala que estaremos frente a las reglas cuando una norma tenga inserta una condicionante, es decir que nos establezca específicamente que sucederá si realizamos determinada acción, por lo tanto otra de sus características es que estas son mas especificas, Mientras que los principios son generales, se encuentran redactados bajo un esquema indeterminado, su estructura lógica se basa en QUE ALGO SEA REALIZADO EN LA MAYOR MEDIDA POSIBLE, DENTRO DE LAS POSIBILIDADES JURIDICAS Y REALES EXISTENTES. Y en la mayoría de las ocasiones son considerados como meta-reglas, es decir orientan la aplicación de las reglas.

Existe una fuerte discusión y critica respecto a estos últimos, ya que varios autores señalan que el permitir su aplicación en un sistema jurídico se abriría las puertas al decisionismo judicial, es decir en discrecional traducida en arbitrariedad, sin embargo,  hay que anotar que el hecho de que se conjugue moral y derecho no significa que el primero se relacione con el segundo para subsanar los errores de este ultimo.

Otro punto que no hay que perder de vista es que los principios no solo pueden ser localizados en la norma suprema, sino en cualquier norma del sistema, pero lo importante es saber cuando estamos frente a ellos.

Este autor nos señala que la forma en que se puede resolver los conflictos entre principios es mediante la PONDERACION.

Una crítica que considero importante realizar a este autor es la relacionada con su afán de establecer que la ponderación únicamente está destinada a los jueces constitucionales y por ello trata a toda costa de justificar su existencia, arguyendo que son los encargados de brindar la protección a los derechos fundamentales consagrados en la norma suprema.

Sin embargo no considero que sea lo más ideal, porque con esta postura estaríamos condenando a los jueces de primera instancia a solo aplicar de forma mecánica el derecho a través de la subsunción y así mismo estaríamos nos encasillaríamos en el positivismo excluyente.

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