El juego de Rolando Tamayo

Para Rolando Tamayo, la argumentación es como un juego de confrontación de argumentos y como sabemos, todo juego cuenta con sus propias reglas que limitan hasta cierto punto el actuar de los participantes. Este actuar de los mismos,  consiste en que  cada uno de ellos emitirá o afirmara un enunciado, donde será necesario que la parte contraria se encargara de desvirtuarlo

De lo anterior es posible señalar que la postura de este autor no va encaminada a lograr un convencimiento sobre el auditorio, sino mas bien bajo este esquema, operaria la ley del más fuerte, ya que el argumento que sea considerado como ganador será aquel que ya no pueda ser refutado por el contrario, por lo que queda en un plano secundario si la parte vencida  ha quedado convencido de que el argumento de la otra parte es persuasivo.

Esta confrontación hay que puntualizar que como ya se menciono se homologa a un juego, cuenta con una temporalidad, que depende del momento en que una de las partes se quede sin argumentos; Así mismo cuenta con un ámbito espacial que podría señalarse que es posible identificarlo con las partes y finalmente un ámbito material, que podría reducirse a los argumentos vertidos por los contendientes.

Debido a lo anterior, este autor critica con gran rigor las ideas de Perelman al sostener la argumentación no debe basarse en esa persuasión para finalmente llegar al convencimiento, ya que la argumentación debe centrarse en la razón y obviamente en razonamientos.

Desde esta óptica, considero que no habría mayor problema si fuese posible conjugar los elementos de la teoría del presente autor con las de Perelman, porque así podría ampliarse el campo de visión de la argumentación. Ya que para lograr esa persuasión y finalmente el convencimiento, no solo basta con tratar de identificar al auditorio, sino considero que sería de gran ayuda que los enunciados que se pronuncien estén permeados de lógica y de razones de peso, para así generar en el auditorio un convencimiento fundamentado y no lleno de la retorica que hoy en día se practica.

El modelo de Toulmin,

El modelo de Toulmin, se relaciona con las reglas de una argumentación en pasos que pueden ser precisados en cualquier tipo de disciplina o espacio abierto a la disertación o al debate. Señala que las argumentaciones cotidianas no siguen el clásico modelo riguroso del silogismo y crea uno adecuado para analizar cualquier tipo de argumentación en el marco de los discursos sociales.

La teoría de Toulmin se basa en cuatro puntos, a través de los que es posible crear un argumento o en su caso desvirtuarlo, ya que si llegase a faltar alguno de estos elementos que conforman su modelo, el mismo no funcionaría. Por lo tanto, es posible afirmar que los componentes de dicho modelo se encuentran interrelacionados constantemente y no es posible la ausencia de alguno de ellos.

Estos cuatro elementos pueden ser enumerados bajos las siguientes denominaciones:

a) PRETENSION

b)  RAZONES

c)  GARANTIA

d) RESPALDO

Podemos llamar pretensión a lo que estamos solicitando, es importante señalar, que la misma es considerada como la primera en este esquena, en virtud de que este autor, considera que en muchas de las ocasiones el operador jurídico se pierde entre un mundo de argumentos, los cuales finalmente no cumplen con el objetivo de establecer claramente lo que se pretende, sino las razones de esa petición.

En segundo lugar encontramos a la razón, que a través de ella es posible dilucidar aquello que motiva a la pretensión, y por lo tanto podemos entenderlas como los hechos específicos del caso, Le sigue la garantía la cual puede ser entendida como el paso entre los hechos y la pretensión y se trata de reglas y principios. Y finalmente tenemos al respaldo, del cual es posible señalar que se trata de aquellos enunciados categóricos, es decir se tratan de las normas específicas que avalaran una u otra determinada decisión.

Esta teoría es muy común observarla en las decisiones que se toman por los órganos jurisdiccionales y en general me atrevería a señalar que no solo es exclusiva de ellos, sino de toda autoridad que se vea en la necesidad de argumentar a favor o en contra de una idea.

La teoría de la ponderación (Robert Alexi)

Como ya se había mencionado, el sistema jurídico no solo se encuentra  compuesto de reglas, hoy en día sabemos que también incluye valores y principios. En estos últimos es en los que se funda la presente teoría, ya que a través de la misma se pretende resolver los conflictos que pudieran presentarse entre ellos; Comúnmente suele llamárseles a estos conflictos colisiones entre principios.

         Pero ¿Cuándo es viable utilizar  esta forma resolver conflictos entre principios? Generalmente es posible utilizar esta fórmula cuando en un caso concreto, son relevantes dos o más disposiciones jurídicas, que fundamentan prima facie dos normas incompatibles entre sí y que pueden ser propuestas como soluciones para el caso. Es decir, que para resolver un conflicto en especifico, las posibles soluciones son disposiciones incompatibles entre sí y la tarea del juzgador o en general del operador jurídico, consiste en determinar cual aplicar, basándose en el mayor beneficio que genere para ese caso determinado.

En el párrafo anterior hago referencia a que esta tarea puede ser llevada a cabo por el operador jurídico, en forma genérica, la razón por la cual hago dicha aseveración, es porque desde mi punto de vista no solo es tarea del juez constitucional, ya que como bien señala Jaime Cárdenas los principios no solo podemos encontrarlos en la norma suprema, sino en todo el sistema jurídico, por lo tanto, si dichos principios no solo es posible encontrarlos en la constitución, no tiene por que limitarse o restringirse esta tarea a los jueces con determinadas características. A pesar de ello, existen autores que se oponen rotundamente a la anterior idea, y colocan a la ponderación en una situación de rehén, donde los únicos acreditados para hacer uso de ella son los Jueces Constitucionales.

En otro orden de ideas, como la forma de concebir el sistema jurídico ha cambiado del estado de derecho a un estado constitucional, hoy en día esta forma de resolver conflictos se encuentra muy en boga, dejando cada vez más atrás la simple subsunción. A pesar de ello, la ponderación aun no es totalmente aceptada entre toda la comunidad jurídica, por miedo  a caer en el ámbito de la arbitrariedad disfrazada de racionalidad en cuanto a la aplicación de la norma. En este aspecto, es muy cierto que los jueces pueden caer en esos extremos, cuando su juicio se vea nublado por la parcialidad, sin embargo no por ello se debe tener miedo al cambio, que en mi opinión siempre es muy benéfico.

Ahora, una duda que me surge es ¿acaso será posible que la ponderación tenga limites? Mi respuesta está encaminada hacia dos vertientes, la primera es para el caso de que en una situación determinada ya se hubiere hecho ese equilibrio entre los principios y posteriormente se presentara un caso muy semejante en el que estuvieran en juego los mismos principios, ahí considero que podría entrar la subsunción, ya que de cierta forma se establecieron las pautas generales para resolverla y por lo tanto un primer limite; El cual no podrá ser eterno y dogmatico, porque considero que sería viable  nuevamente tiempo después y bajo circunstancias diferentes, tratar de encontrar ese equilibrio entre los principios en juego.  

Concepciones contemporáneas del derecho Parte II (Oscar Correas, Jaime Cárdenas)

Los estudios que se han hecho contemporáneamente sobre el derecho, han buscado dejar a un lado las ideas clásicas del mismo. Uno de los autores que ha logrado ello es Oscar Correas, quien nos pretende mostrar una faceta diferente del derecho y para ello en su libro Metodología Jurídica I, menciona que este objeto, es producto e instrumento de la clase de poder.

Es decir que la clase social que se encuentra en el poder es quien define lo políticamente correcto a través de un discurso reductor de conductas y para lo cual tomara como base la ideología de ese grupo de poder.

En varias ocasiones hemos escuchado que el derecho se creó con la finalidad de controlar a las masas y quien está facultado para ello son aquellas clases sociales que se encuentran encumbradas en el poder, esta afirmación encuadra perfectamente con la idea de este autor, la cual no comparto en gran medida, debido a que primero considero importante preguntarnos varias cosas ¿Quiénes colocan en ese poder a ese grupo? ¿Si nos adherimos a  la  postura del autor, que tipo de gobierno se supone esta rigiendo?. Estos dos cuestionamientos considero que están íntimamente vinculados, primero por que quienes colocan a ese grupo en el poder son los ciudadanos y si llegásemos a concebir plenamente la idea del autor estaríamos retrocediendo a una etapa histórica, donde no existía la voz del ciudadano y por lo tanto solo prevalecía el poder de una persona o grupo.

Otro autor que también nos da una visión diferente del derecho es Jaime Cárdenas,  y es basada en considerar a la argumentación como derecho. El distingue que el sistema jurídico no solo está compuesto de reglas sino también de principios y valores y que la forma de aplicación del derecho es diferente en cada uno de ellos. Por ejemplo las reglas se aplican bajo la subsunción, utilizando el silogismo jurídico, mientras que los principios se aplican a través del principio de proporcionalidad y en específico a través de la ponderación.

Pero como diferenciar entre uno y otro, nos señala que estaremos frente a las reglas cuando una norma tenga inserta una condicionante, es decir que nos establezca específicamente que sucederá si realizamos determinada acción, por lo tanto otra de sus características es que estas son mas especificas, Mientras que los principios son generales, se encuentran redactados bajo un esquema indeterminado, su estructura lógica se basa en QUE ALGO SEA REALIZADO EN LA MAYOR MEDIDA POSIBLE, DENTRO DE LAS POSIBILIDADES JURIDICAS Y REALES EXISTENTES. Y en la mayoría de las ocasiones son considerados como meta-reglas, es decir orientan la aplicación de las reglas.

Existe una fuerte discusión y critica respecto a estos últimos, ya que varios autores señalan que el permitir su aplicación en un sistema jurídico se abriría las puertas al decisionismo judicial, es decir en discrecional traducida en arbitrariedad, sin embargo,  hay que anotar que el hecho de que se conjugue moral y derecho no significa que el primero se relacione con el segundo para subsanar los errores de este ultimo.

Otro punto que no hay que perder de vista es que los principios no solo pueden ser localizados en la norma suprema, sino en cualquier norma del sistema, pero lo importante es saber cuando estamos frente a ellos.

Este autor nos señala que la forma en que se puede resolver los conflictos entre principios es mediante la PONDERACION.

Una crítica que considero importante realizar a este autor es la relacionada con su afán de establecer que la ponderación únicamente está destinada a los jueces constitucionales y por ello trata a toda costa de justificar su existencia, arguyendo que son los encargados de brindar la protección a los derechos fundamentales consagrados en la norma suprema.

Sin embargo no considero que sea lo más ideal, porque con esta postura estaríamos condenando a los jueces de primera instancia a solo aplicar de forma mecánica el derecho a través de la subsunción y así mismo estaríamos nos encasillaríamos en el positivismo excluyente.

Diversas posturas y concepciones respecto al derecho (Manuel Atienza y Perelman)

A partir de este articulo, pondré mi mayor esfuerzo para explicar brevemente las concepciones  contemporáneas que se tienen respecto al derecho, tomando en consideración las diversas teorías de las que hoy en día se discuten.

Me gustaría comenzar con exponer concisamente las ideas del Doctor  Manuel Atienza, que como bien sabemos es un filosofo de origen español, egresado de la Universidad de Oviedo y de la Universidad de Madrid, en cuanto a sus estudios de licenciatura y doctorado respectivamente. Actualmente se desempeña como catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante y director de la Revista Doxa.

La pregunta que se hace Manuel Atienza va encaminada a resolver un gran enigma ¿Para qué argumentar?, el señala que se hace para justificar una decisión y que para ello lo más importante es la solidez del argumento, por lo tanto parte de la idea de que el silogismo es la mejor forma de lograr aquello.

Así mismo, parte de una concepción diferente del derecho: considera que el derecho es esencialmente una actividad argumentativa que tiene que ver con el lenguaje, con la lógica y con otras formas de argumentación. Y con todo ello, se aleja en gran medida de las concepciones clásicas del derecho, en específico del positivismo, que considera al derecho solo como un conjunto de normas, teniendo así que para él, esto llamado derecho lo considera como una actividad práctica. Que se ve reflejada en ese actuar constante de los operadores jurídicos, ya que su idea parte de la concepción de que lo ideal sería contar no solo con operadores jurídicos sino con ciudadanos capaces de emitir una buena argumentación.

Por lo anterior es fácil comprender que Atienza pone mayor énfasis en la racionalidad del argumento.

Mientras que Perelman señala que lo importante es el conocimiento del auditorio, tomando en consideración en todo momento la ideología del mismo. Con ello no se quiere decir que deseche de forma completa el uso del silogismo, al contrario considera que la función de este es solo de formalidad.

Así mismo considera que el derecho debe ser visto desde diversas posturas dos de ellas son las exegéticas, a través de las cuales es imprescindible aplicar el derecho tal cual se encuentra plasmado en la norma. Otra de ellas es el funcionalismo, mediante el cual es necesario tomar en cuenta la voluntad del legislador, pero no el que se encarga de votar una iniciativa de ley, sino mas bien el actor de la misma.

Con todo ello, se puede concluir que mientras para Atienza  la importancia de la argumentación reside  en la racionalidad del argumento; Para Perelman, se argumenta para persuadir a un auditorio y lograr que este acepte las ideas sembradas a través de las ideas planteadas.